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Les sûretés réelles en Allemagne
par Catherine Vayssier

Le droit allemand connaît des sûretés réelles immobilières (Section I) et des sûretés réelles mobilières (Section II).

Section I - Les sûretés réelles immobilières

La particularité du système allemand est de prévoir, aux côtés de l’hypothèque telle que nous la connaissons en France, une sûreté réelle immobilière autonome : La dette foncière10 .

Paragraphe 1 : L’hypothèque

L’Allemagne possède une sûreté réelle équivalente à l’hypothèque française qui porte le même nom : Hypothek. Elle est liée à un crédit hypothécaire déterminé et disparaît au remboursement du prêt.

L’hypothèque allemande doit être inscrite au registre du Livre foncier ainsi que toutes les modifications qu’elle subit.

L’hypothèque était auparavant la forme de sûreté la plus répandue mais n’est quasiment plus utilisée aujourd’hui, supplantée par la dette foncière.

En pratique la dette foncière reçoit la préférence notamment en matière de financement immobilier parce que contrairement à l’hypothèque qui est l’accessoire de la créance, elle est un droit abstrait détaché de toute créance.

Par ailleurs, il convient de préciser que, contrairement au droit français, le cautionnement réel en droit allemand est une sûreté réelle qui obéit aux règles relatives à l’hypothek.

Le propriétaire d’un bien réel peut grever son bien en faveur d’un tiers, mais dans ce cas, la caution ne s’engage à remplir l’obligation du débiteur principal que dans la limite du bien grevé.
La caution ne s’engage pas personnellement sur tous ses biens et dès lors qu’elle a payé le créancier, elle est subrogée dans tous les droits qu’il avait contre le débiteur11 .


Paragraphe 2 : La dette foncière
I/ Présentation et caractère de la dette foncière
A/ Le concept de dette foncière

Selon la loi allemande, la Grundschuld ou dette foncière est une charge grevant un immeuble12 .
Le bénéficiaire de cette charge sera payé au moyen d’une certaine somme d’argent prélevée sur l’immeuble. Il détient notamment le droit de disposer de l’immeuble et de mettre l’immeuble grevé aux enchères et de payer une somme d’argent en fonction du prix d’adjudication par préférence à tous les autres créanciers.

La dette foncière peut être constituée sur tout immeuble ou quote-part d’indivision d’immeuble, par une personne physique ou morale. Le débiteur de la dette foncière est tenu sur l’immeuble et sur les produits, les éléments particuliers, les accessoires, les loyers et les baux de l’immeuble13 .
Le montant de la dette foncière peut dépasser la valeur de l’immeuble.


B/ Le caractère autonome de la dette foncière

La dette foncière est une véritable sûreté réelle autonome. Elle est parfaitement indépendante de l’éventuelle créance qu’elle garantit dans la mesure où elle est indépendante de l’existence même d’une créance.

Ainsi, le propriétaire d’un immeuble peut constituer une dette foncière sur lui-même14 . Ce caractère non accessoire facilite la cession ou la transmission de la sûreté.
Le caractère autonome de la dette foncière lui confère, en effet, une souplesse incomparable dans la mesure où elle est réutilisable. Elle ne s’éteint pas automatiquement à l’extinction de l’éventuelle créance qu’elle garantit.
Ainsi, le propriétaire de l’immeuble qui contracte un nouvel emprunt auprès de la même banque n’a pas besoin de se livrer aux formalités d’usage, ce qui est avantageux en termes de coûts et de délais.
La dette foncière est imprescriptible. Seul le débiteur peut décider de sa radiation, totale ou partielle. La Cour Fédérale a toutefois posé le principe de prescription des intérêts de la dette foncière au bout de quatre ans.
La dette foncière peut être payée à première demande, ce qui pose parfois la difficulté de l’interprétation de la volonté des parties concernant l’imputation du paiement lorsque le propriétaire est aussi débiteur personnel.

II/ Constitution et inscription de la dette foncière
A/ L’intervention du Notaire lors de la constitution

La dette foncière naît de l’échange du consentement entre le demandeur à l’inscription et le bénéficiaire de la dette foncière. La constitution d’une dette foncière nécessite l’intervention d’un notaire.

En Allemagne, ce dernier peut produire : - un acte authentifié, beurkundung, qui suppose une vérification détaillée de l’ensemble de l’acte (équivalent à l’acte authentique français) - un acte certifié beglaubigung, qui suppose une simple vérification par le notaire des signatures, identités et renseignements relatifs aux souscripteurs de l’acte en question.

En pratique, la constitution d’une dette foncière requiert un acte authentifié mais un acte certifié suffit en cas de cession ou de radiation de la dette foncière.


B/ Inscription au Livre Foncier

La dette foncière doit être inscrite au Livre foncier pour être valable.

Alors qu’en France l’inscription foncière a pour principale fonction l’opposabilité aux tiers et c’est l’intervention du notaire qui constitue le droit réel15, en Allemagne l’inscription est une condition indispensable à l’existence d’un droit réel .
Cette inscription est d’autant plus importante qu’elle détermine le rang de la dette foncière. Les bureaux du Livre foncier allemand, grundbuch, dépendent des tribunaux de première instance. Le magistrat conservateur des registres contrôle la validité de l’acte sur la forme et sur le fond.
Cette publicité donne existence au droit réel et fait naître une présomption légale quasi-irréfragable d’exactitude du droit réel. L’acte publié bénéficie de la « foi publique », ce qui lui confère une sécurité presque absolue en assurant la validité des droits inscrits. En pratique, les délais requis par le notaire et par le service du Livre foncier sont plus courts que ceux observés en France.

III/ Les différents types de dettes foncières
A/ Le contrat de garantie

Le type de dette foncière le plus utilisé est un contrat de garantie, notamment au profit d’un banquier dans le cadre d’un compte courant.
La dette foncière de garantie ne répond à aucune exigence de forme. Elle lie la dette foncière à une créance particulière et définit respectivement les droits et obligations du débiteur et du créancier.
Le contrat de garantie est d’une très grande souplesse tout en accordant une garantie équivalente à celle apportée par la dette foncière. Elle est appréciée des établissements de crédits car l’emprunteur ne pourra solliciter l’annulation de sa dette foncière que lorsque toutes les dettes, et non pas seulement celle représentée par le remboursement du prêt immobilier, auront été intégralement remboursée.

La dette foncière peut être constituée au porteur, inhabersgrundschuld16 , et circuler librement par le biais d’un titre, ce qui permet une mobilisation intéressante de la propriété foncière.


B/ La dette foncière sans inscription

Il convient de préciser que le Code civil allemand prévoit également la Briefgrundschuld, dette foncière sans inscription, qui présente le même caractère imprescriptible et réutilisable.
Elle ne nécessite théoriquement aucune formalité notariale ou enregistrement au bureau du livre foncier et s’échange de main en main en tant que titre de créance sans engager de frais. Ce type de dette foncière est toutefois peu utilisé car elle suscite des problèmes de contrôle et de suivi de la créance.

La cession de créance fait donc le plus souvent l’objet d’un acte notarié et est inscrite au Livre foncier allemand.


C/ La rente foncière

Enfin, le droit allemand prévoit la rente foncière, rentenschuld, qui équivaut à une dette foncière servant de garantie au paiement d’une rente, notamment viagère.

Paragraphe 3 : L’exécution des sûretés hypothécaires et de la dette foncière

L’exécution des sûretés hypothécaires se traduit par une procédure de vente forcée de l’immeuble gérée directement par le bureau du Livre foncier. Il sera procéder à la saisir du bien dans le cadre d’une mise à la vente aux enchères.

En cas d’exécution de la dette foncière, les personnes menacées de perdre leurs droits17 sur l’immeuble grevé du fait de sa mise aux enchères peuvent satisfaire le créancier. Les sûretés hypothécaires sont au quatrième rang de priorité des créanciers18 .


Section II - Les sûretés réelles mobilières

La loi allemande prévoit des sûretés réelles mobilières semblables à celles que l’on connaît en France telles que le gage mais on s’attardera plus particulièrement sur l’utilisation de la sûreté-fiducie.


Paragraphe 1 : Le nantissement et le gage

Le nantissement et le droit de gage, pfandung ou unterpfand, existent en droit allemand. Le gage peut porter sur une chose mobilière corporelle ou incorporelle ou une créance et doit être conclu pour une durée déterminée.

Il confère à son bénéficiaire un droit de rétention sur le bien. Afin d’éviter les gages occultes, le législateur allemand a organisé la publicité du gage par le biais de la dépossession du bien gagé, ce qui prive donc le débiteur de l’usage de la chose. Cette situation n’étant pas viable économiquement, la pratique a développé l’aliénation fiduciaire à titre de sûreté des biens corporels.


Paragraphe 2 : La fiducie-sûreté

Cette fiducie-sûreté, Sicherungstreuhand, a désormais supplanté le gage et possède un régime juridique bien établi.


I/ La fiducie-sûreté corporelle

Par la fiducie-sûreté, le débiteur transfère à son créancier, à titre de sûreté, la propriété d'un bien. Le créancier s'engage à rétrocéder ce bien au débiteur après exécution de l'obligation ainsi garantie.
Le transfert de propriété s'opère au moyen d'un constitut possessoire19 qui organise le transfert de la possession au créancier. Ce transfert doit être concret et énoncer la qualité dans laquelle le débiteur continue à détenir les biens.

En règle générale, le débiteur-fiduciant transfère non seulement ses droits actuels, mais également ses droits futurs de propriété. Ce transfert de propriété à titre de sûreté n'est pas soumis à publicité.

En pratique, fiducie-sûreté est utilisée par les banques en garantie des prêts accordés à un commerçant ou à un particulier. Elle est également utilisée par les acquéreurs de biens à construire pour garantir les acomptes versés au début et au cours de travaux contre l'insolvabilité du constructeur, le bien devenant alors la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de son achèvement.


II/ La fiducie-sûreté incorporelle

La fiducie-sûreté peut, comme le connaît le droit français, porter sur des créances ou sur des titres. En droit allemand, toute créance peut en principe être cédée, et faire l'objet d'une cession à titre de garantie. Ceci consiste pour un débiteur à céder à titre de garantie les créances dont il peut être lui-même créancier.

Comme le transfert de propriété à titre de garantie, le cessionnaire obtient plus de droits que la simple garantie voulue par les parties : Il est propriétaire de la créance cédée.

L'acte de cession détermine les conditions dans lesquelles le créancier peut procéder au recouvrement des créances cédées. Si la cause de la garantie disparaît le cessionnaire est obligé de rétrocéder la créance.
Au moment de la conclusion du contrat de cession, la propriété de la créance est transférée au cessionnaire, sans qu'il soit nécessaire de signifier la cession au tiers débiteur. Néanmoins celui-ci garde la possibilité de payer entre les mains du cédant.

Ce paiement est valable et le libère jusqu'à ce que la cession lui soit signalée . Le cessionnaire n'apparaît pas dans les relations entre le cédant et le débiteur cédé, tant que l'entreprise n'est pas en difficulté. Il autorise le cédant à gérer en son propre nom les créances cédées.

En revanche lorsque le recouvrement de la créance à titre de réalisation de la sûreté devient nécessaire, le cessionnaire réapparaît afin de faire valoir ses droits de créancier envers le tiers bénéficiaire.

On peut distinguer diverses formes de cession à titre de sûreté. La singularabtretung est la cession d'une seule créance.

La globalabtretung comprend toutes les créances présentes et futures du débiteur ou une catégorie de créances. La cession à titre de garantie peut également intervenir accessoirement à une autre sûreté.
Plus couramment utilisées dans la pratique des affaires, le cédant peut s'engager dans à transférer des créances au fur et à mesure de leur naissance, en souscrivant à une convention de cession de créances cadre, mantelzession. En cas de conflits entre les cessionnaires successifs, notamment si une des créances a fait l’objet d’une cession antérieure, la jurisprudence allemande applique le principe de priorité au profit du cessionnaire à qui la créance a été cédé la première fois.

Le cédant peut également souscrire à une convention de cession globale, globalzession, qui emporte cession des créances existantes et futures. La cession se produit dés la naissance des créances. Les conditions libérales de validité de la convention posées par la jurisprudence permettent une utilisation souple.

D'autre part, la disposition sur une créance future est admise, parce que selon les auteurs allemands, "il n'y a pas de différence entre une disposition sur un droit futur non encore né et une disposition sur un droit existant que le disposant acquerra plus tard" .

Ces conventions se caractérisent par une très grande souplesse d'emploi. Le cessionnaire confère à son emprunteur le pouvoir d'encaisser les créances cédées, il peut également laisser l'emprunteur disposer librement des sommes reçues.

Ce mécanisme de cession de créance à titre de sûreté joue un rôle important dans l'économie allemande. Cette technique ne se retrouve pas complètement en droit français notamment en raison du formalisme qui entoure la cession de créance.

10. L’hypothèque, la dette foncière et la rente foncière sont inscrites à la section III du Livre foncier allemand.
11. Art. 1113, 1142, 1143, 774, 401 et 412 du B.G.B. (Code Civil allemand)
12. Art. 1191 du B.G.B.
13. Articles 94, 97, 1192 1° et 1120 du B.G.B.
14. La dette foncière est alors appelée eigentümergrundschuld.
15. Article 873 du B.G.B.
16. Article 1199 du B.G.B.
17.(y compris le droit d’occupation de l’immeuble)
18. Après les frais d’entretien de l’immeuble, le cas échéant les arriérés de salaire des ouvriers agricoles et le remboursement des arriérés d’impôts fonciers
19. Article 930 du B.G.B. “antizipiertes Besitzkonstitut „
20. Article 407 du B.G.B.
21. G. A. LANGE, La cession massive de créances à titre de garantie en droit allemand, rev. dr. banc. 1993.

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source : http://suretesreelles-europe.ifrance.com/Belgique.html